A causa di un temporaneo malfunzionamento della piattaforma di gara telematica, può capitare che l’offerente non riesca a caricare per tempo i documenti dell’offerta, perdendo la possibilità di partecipare alla procedura selettiva.
Di chi è la responsabilità?
Il caso
A causa del malfunzionamento del sistema MePa, che aveva comportato un rallentamento nel caricamento dei documenti e, poi, un vero e proprio blocco di tre ore, una società non riusciva a perfezionare l’inoltro della documentazione richiesta per la partecipazione alla procedura telematica per l’affidamento di alcuni lavori indetta dal Comune di Solopaca.
La società, quindi, impugnava l’aggiudicazione della gara ad altro offerente, lamentando la violazione da parte della stazione appaltante dell’obbligo alla stessa imposto dall’art. 79, comma V bis, del D. Lgs. 50/2016 di verificare il malfunzionamento della piattaforma telematica di gara e di adottare i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura.
La decisione del TAR
Il TAR accertava che vi era stato un malfunzionamento generalizzato della piattaforma telematica, determinato da problemi infrastrutturali, che aveva impedito alla ricorrente di partecipare alla gara senza che fossero alla stessa imputabili errori o negligenze, e pertanto annullava la gara, imponendo al Comune di procedere alla sua riedizione.
La società risultata aggiudicataria impugnava la sentenza avanti al Consiglio di Stato, sostenendo che le clausole della legge di gara esonerassero espressamente la stazione appaltante da qualsivoglia responsabilità per malfunzionamento della piattaforma.
I rilievi del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, sez. V, ha rigettato l’appello con sentenza n. 3452 del 04.04.2023. E’ stato ritenuto che le clausole della legge di gara, richiamate dall’appellante, contenessero una previsione di esonero dalla responsabilità della stazione appaltante solo per fatti addebitabili al partecipante o anche a terzi, ma non per la mancata osservanza, da parte della stessa, di una regola di condotta imposta dalla legge, quale quella del citato art. 79, comma 5 bis.
L’art. 14 del disciplinare di gara, infatti, prevedeva l’esclusione di ogni addebito alla stazione appaltante per malfunzionamenti, incompatibilità, difficoltà e lentezze di connessione degli strumenti telematici del concorrente, facendo espressamente “salvi i limiti inderogabili di legge”.
Nell’ambito dei limiti previsti inderogabilmente dalla legge alla possibilità di esonero da responsabilità rientra, secondo il Consiglio di Stato, l’obbligo imposto dall’art. 79, comma 5 bis, D. Lgs. 50/2016 in capo alla stazione appaltante di verificare il malfunzionamento della piattaforma telematica di gara e di adottare i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura.
Il principio di auto-responsabilità nel caso di specie
Nella fattispecie, peraltro, è stata esclusa la possibilità di contestare alla società appellata la violazione del principio di “auto-responsabilità del concorrente”. Tale principio è declinato dalla giurisprudenza nel senso che l’impresa concorrente ha l’onere di organizzarsi in modo da essere in condizione di fruire del servizio di assistenza, ove necessario, e di fronteggiare eventuali rallentamenti del sistema telematico di presentazione delle offerte.
Considerato che il blocco del sistema si era verificato più di tre ore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte telematiche, l’impresa concorrente aveva legittimamente fatto affidamento sulla possibilità di usufruire di un arco temporale ben più ampio di quello poi residuato, di soli tre minuti, per depositare l’offerta e ragionevolmente più che sufficiente a risolvere eventuali inconvenienti e rallentamenti del sistema che non si fossero tradotti in un blocco totale, come accaduto.
Nulla, quindi, poteva essere imputato all’offerente esclusa dalla partecipazione per non essere riuscita a caricare sulla piattaforma telematica la propria offerta nei soli tre minuti rimasti a disposizione per il deposito dopo la risoluzione del blocco della piattaforma telematica.
In conclusione
Eventuali previsioni della documentazione di gara che esonerino la stazione appaltante da responsabilità per il malfunzionamento della piattaforma telematica non possono condurre al superamento di quanto inderogabilmente previsto dall’art. 79, comma 5 bis, del D. Lgs. 50/2016. Tale articolo impone alla stazione appaltante l’obbligo di verificare il malfunzionamento della piattaforma telematica di gara ed adottare i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura selettiva.
La stazione appaltante, pertanto, ove non via sia prova che il malfunzionamento della piattaforma telematica non avrebbe impedito il deposito tempestivo dell’offerta ove il concorrente, in ossequio al principio di autoresponsabilità, si fosse attivato per tempo, deve riaprire i termini di gara per assicurare la par condicio dei concorrenti.
